Le report des loyers professionnels et commerciaux durant l’épidémie de Coronavirus

Dans son allocution télévisée du 16 mars 2020, le Président de la République indiquait en ce qui concerne les entreprises que « pour les plus petites d’entre elles, et tant que la situation durera, celles qui font face à des difficultés n’auront rien à débourser, ni pour les impôts ni pour les cotisations sociales. Les factures d’eau, de gaz et d’électricité, ainsi que les loyers, devront être suspendues ».

Ainsi, les propos élyséens étaient parfaitement clairs et il semblait que les petites entreprises n’auraient plus à acquitter leurs loyers auprès des bailleurs commerciaux. Néanmoins, tous les téléspectateurs avaient bien compris qu’il ne s’agirait pas d’une prise en charge des loyers par l’Etat mais bien d’un report ou d’un étalement des loyers jusqu’à la sortie de crise. D’ailleurs, l’article 11 – 1° – g) de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 parlait bien d’un report ou d’un étalement du paiement des loyers pour les TPE frappées par les mesures de confinement. Il serait inutile de se montrer plus précis sur ce point puisque l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 et le décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 ont complètement modifié la teneur du texte précité.

En effet, l’article 1^er de l’ordonnance du 25 mars 2020 ne réserve plus la suspension des loyers sans pénalité aux microentreprises en difficulté du fait des mesures de protection prises par le gouvernement, mais fait référence aux « personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l’article 1^er de l’ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire peuvent également bénéficier de ces dispositions au vu de la communication d’une attestation de l’un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure ». L’article 4 quant à lui rappelle que « les personnes mentionnées à l’article 1^er » ne peuvent encourir de sanctions (pénalités financières, intérêts de retard, dommages-intérêts, clauses pénales, etc.) du fait du report des loyers et charges locatives « dont l’échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l’expiration d’un délai de deux mois après la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée ».

Ainsi, toutes les entreprises touchées par les mesures de protection liées à l’épidémie de COVID-19 et pouvant bénéficier du fonds de solidarité prévu dans l’ordonnance 2020-371 du 30 mars 2020 et dont les modalités sont déterminées par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, ont la possibilité de reporter les loyers et charges afférentes aux baux commerciaux ou professionnels qu’elles ont régularisés.

Or, pour pouvoir bénéficier du fonds solidarité et donc pour pouvoir solliciter un report des loyers et des charges, il faut que « la personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité économique » réunisse pas moins de neuf conditions cumulatives prévues à l’article 1 du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 :

• Début d’activité intervenu avant le 1^er février 2020 ;

• Pas de déclaration de cessation des paiements avant le 1^er mars 2020 ;

• Effectif inférieur ou égal à 10 salariés ;

• Montant du chiffre d’affaires lors du dernier exercice clos inférieur à 1.000.000 d’euros ou un chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 inférieur à 83.333 euros ;

• Bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant n’excédant pas 60.000 euros au titre du dernier exercice clos ou pour les entreprises n’ayant pas encore pas clos leur exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d’exploitation et ramené sur douze mois ;

• Pour les personnes physiques ou pour les dirigeants des personnes morales, ne pas être titulaires depuis le 1^er mars 2020 d’un contrat de travail à temps complet, ne pas avoir perçu une pension vieillesse ou d’indemnités journalières d’un montant supérieur à 800 euros entre le 1^er et le 31 mars 2020 ;

• L’entreprise ne doit pas être contrôlée par une société commerciale ;

• L’entreprise ne doit pas contrôler une ou plusieurs sociétés commerciales dont les chiffres d’affaires et les bénéfices sont définis aux articles 3, 4 et 5 ;

• L’entreprise ne doit pas être soumise à une procédure collective depuis le 31 décembre 2019.

Si cela était encore trop simple, il convient d’y ajouter des conditions financières prévues dans l’article 2 du décret n° 2020-371 du 31 mars 2020, c’est-à-dire que l’entreprise souhaitant reporter ses loyers commerciaux doit :

• Avoir fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public intervenue entre le 1^er mars 2020 et le 31 mars 2020 ;

• Ou avoir subi une perte de chiffre d’affaire d’au moins 50 % (décret n° 2020-394 du 2 avril 2020) durant la période comprise entre le 1^er et le 31 mars 2020 par rapport à la même période l’année précédente ou, pour les entreprises créées après le 1^er mars 2019, par rapport au chiffre d’affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020.

Subséquemment, pour pouvoir obtenir un report de loyer commercial, il faut que l’entreprise, au sens de l’article 1^er de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, réunissent les 9 conditions cumulatives prévues dans l’article 1^er du décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 en y ajoutant l’une des conditions alternatives de son article 2. De ce fait, il devient complexe pour une entreprise d’obtenir un report de ses loyers et charges.

Toutefois, une autre solution pourrait être envisagée par le preneur d’un bail commercial ou professionnel pour pouvoir s’exonérer de ses loyer et charges, la force majeure. En effet, en droit des contrats, l’article 1218 du Code civil définit la force majeure comme une possibilité permettant à la personne morale ou physique débitrice d’une obligation de ne pas l’exécuter sans encourir de sanction.

En effet, la force majeure permet de suspendre ou de faire disparaître l’obligation qui pesait sur le débiteur d’un contrat en raison d’un évènement imprévisible, irrésistible et extérieur. Dans le cadre de l’épidémie de COVID-19 et du confinement qui en découle, les caractères d’extériorité et d’imprévisibilité semblent réunis mais il n’est en est pas forcément de même pour l’irrésistibilité.

Il convient de rappeler ici qu’un loyer constituant une obligation pécuniaire, il n’est pas possible de s’en exonérer en invoquant la force majeure (Cass. Com. 16 septembre 2014, n° 13-20.306).

Néanmoins, la situation est bien entendu différente si l’exploitation commerciale de l’entreprise est intrinsèquement liée au local commercial loué. Par exemple la fermeture d’un magasin de vêtements ou d’un restaurant, qui constituent des activités non essentielles durant l’épidémie de Coronavirus, ne permet plus à l’entreprise en question d’exploiter conformément à son bail commercial. Dès lors, la condition d’irrésistibilité semble être constituée et il paraît possible à l’entreprise exerçant une activité économique de ne pas exécuter son obligation de paiement du loyer. Cependant, comme l’article 1218 du Code civil le rappelle, l’empêchement étant temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue, et le loyer devra donc en l’espèce être réglé à la fin de la période de confinement, plus précisément lorsque le gouvernement aura permis la reprise de l’activité de l’entreprise en question.

Malgré cela, même dans l’hypothèse où la force majeure pourrait être retenue par une juridiction dans le cadre d’une demande de suspension de loyer commercial ou professionnel, il serait nécessaire à l’entreprise qui l’invoque de démontrer un lien de causalité entre les difficultés financières qu’elle rencontre et le cas de force majeure, faute de quoi, le Tribunal ou la Cour pourrait rejeter la demande (CA Paris, 17 mars 2016, n° 15/04263).

Dès lors, il semblerait possible à un locataire, à défaut de pouvoir faire valoir sa demande de report de loyers commerciaux sur le fondement des ordonnances et décrets de mars 2020, d’invoquer la force majeure devant une juridiction afin de pouvoir décaler le paiement de ses loyers et charges après la levée des mesures sanitaires gouvernementales. D’autres solutions juridiques semblent pouvoir s’offrir au locataire mais elles paraissent moins pertinentes en l’espèce (l’imprévision, l’exception d’inexécution, etc.).

Subséquemment, il semble opportun de ne pas s’opposer aux demandes de report des loyers formulées par un locataire ayant régularisé un bail commercial ou un bail professionnel et cela pour deux raisons :

• Il est actuellement difficile, voire inenvisageable, d’engager une procédure judiciaire en résiliation de bail et il est probable que les tribunaux se montrent bienveillants à l’égard d’une entreprise de bonne foi qui se trouve face à des difficultés de paiement dues aux mesures sanitaires ;
• Si le bailleur s’oppose, et cela même légitimement à la demande de report formulée par son locataire, il peut le mettre dans une situation financière complexe qui aboutira à la mise en place d’une procédure collective voire d’une liquidation judiciaire.

En ce qui concerne les modalités de la demande de report de charges et de loyers il serait logique, conformément aux clauses du bail commercial ou professionnel, que le locataire prévienne son bailleur par une lettre recommandée avec accusé de réception circonstanciée mentionnant les raisons de sa demande de report de loyer (normalement par lettre recommandée avec accusé de réception papier ou électronique mais au regard des circonstance exceptionnelles, un mail pourrait être reconnu valable par une juridiction en raison de la difficulté des services de la Poste  à assurer l’acheminement du courrier).

Face à une telle demande de la part du preneur, il convient de rappeler qu’aucune mesure n’a été pour l’instant mise en place pour permettre au bailleur devant s’acquitter des charges du local ainsi que des mensualités de son prêt de reporter leur paiement. Le bailleur devra donc vérifier si l’offre de prêt régularisée auprès de l’organisme bancaire contient une option permettant le rééchelonnement des mensualités (coût supplémentaire à prévoir et uniquement valable lorsque le contrat a été régularisé depuis 24 mois) ou une modulation des échéances (souvent sans frais, réduction des mensualités pendant une période de 24 mois). Ces deux options ne sont toutefois pas applicables à certains types de prêts (prêt relais, prêt in fine évidemment, etc.).

Il est probable que dans la situation exceptionnelle due à l’épidémie de Coronavirus, les banques se montrent bienveillantes auprès de leurs clients ayant souscrit un prêt pour l’achat d’un local commercial ou professionnel et accordent des reports ou des modulations de mensualités même en l’absence de clause intégrée au contrat. En effet, il ne semble pas être dans leur intérêt d’encombrer leurs services contentieux qui fonctionnent au ralenti en raison de la situation sanitaire et de préparer des procédures qui n’auraient vocation à aboutir que dans un délai lointain et qui pourraient être contestées avec certains arguments juridiques précédemment invoqués (force majeure, etc.).

Enfin, en ce qui concerne la fiscalité pesant sur le bailleur pour les loyers commerciaux ou professionnels impayés, il convient de distinguer à nouveau deux situations. Si le bailleur est soumis à la fiscalité sur les revenus fonciers, il ne sera taxé que sur les loyers encaissés. Si toutefois, il est soumis à l’impôt sur les sociétés ou sur les bénéfices industriels et commerciaux, il devra payer l’impôt sur les loyers dus même non encaissés mais il ne sera pas taxé à nouveau lors de l’encaissement effectif des loyers.

En conclusion, la situation actuelle étant inédite, il n’est pas possible d’affirmer mais uniquement de supputer notamment en raison des adaptations conjoncturelles et évolutives du législateur qui a oublié la maxime de Léonard de Vinci énonçant que « la simplicité est la sophistication suprême ».